LES ORDONNANCES de MACRON, MOTS À MAUX (3)...

dimanche 13 août 2017
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La lecture du projet de loi d’habilitation permet d’avoir une idée assez précise du contenu des ordonnances. Inventaire des ruses au fil du texte, ordonnance par ordonnance.

1er juillet 2017, par Richard ABAUZIT

DU CONTRAT DE TRAVAIL DE 2016 au CONTRAT DE LOUAGES DE SERVICES DE 1804 (3ème ordonnance)

« Le gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toutes mesures relevant du domaine de la loi »

Traduction : pour cette ordonnance, le gouvernement n’a pas jugé utile dans son projet de loi d’habilitation de rédiger un chapeau qui en donnerait les grandes lignes. Sage discrétion.

- Ruse n° 23 : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en facilitant l’accès par voie numérique de toute personne au droit du travail et aux dispositions légales et conventionnelles qui lui sont applicables »

En résumant on pourrait dire que si le socialisme c’était les soviets plus l’électricité, le capitalisme actuel c’est l’esclavage plus le numérique. Car, à l’inverse de la déclaration de bonne information des salariés sur leurs droits par la magie des algorithmes, tous les usagers de l’administration ou les clients des grandes entreprises savent à quel point leurs accès à l’information et aux voies de recours contre les décisions ont été rendus opaques voire kafkaïens au fur et à mesure de la disparition des personnes physiques qui assuraient le service. S’agissant du droit du travail, la situation est particulièrement triste quand on voit que des millions de salariés désespèrent d’obtenir quelque soutien d’une inspection du travail dévastée alors qu’EN MEME TEMPS, comme dirait Jupiter, et en application de la loi El Khomri, « tout employeur d’une entreprise de moins de trois cents salariés [99 % des entreprises] a le droit d’obtenir une information personnalisée et délivrée dans des délais raisonnables lorsqu’il sollicite l’administration sur une question en rapport avec l’application des dispositions du code du travail ou des accords et conventions collectives qui lui sont applicables ». Mieux, « Pour assurer la mise en œuvre de ce droit, des services d’information dédiés sont mis en place par l’autorité administrative compétente ». Mieux encore, la même loi a ratifié l’ordonnance du 10 décembre 2015 garantissant aux mêmes employeurs « une prise de position formelle, opposable à l’administration, sur l’application d’une norme à la situation de fait ou au projet du demandeur ». Ainsi, l’employeur pourra exiger de l’administration du travail qu’elle certifie la bonne application des dispositions sur l’égalité professionnelle hommes femmes.

Que va donc pouvoir rajouter l’ordonnance à venir ?

-  Ruse n°24 : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en modifiant les dispositions relatives à la réparation financière des irrégularités de licenciement, en fixant des planchers et des plafonds obligatoires, en fonction notamment de l’ancienneté, pour les dommages et intérêts alloués par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et à l’exclusion notamment de tout licenciement résultant d’une discrimination ou de faits de harcèlement ».

Traduction : « irrégularité du licenciement », « licenciement sans cause réelle et sérieuse », ces euphémismes désignent le comportement d’un employeur délinquant ayant licencié si abusivement son salarié que les juges prud’homaux, composés pourtant pour moitié de conseillers patronaux, l’ont jugé coupable.

Depuis le XIXème siècle, le scandale permanent de l’impunité patronale en matière d’accident du travail et de maladie professionnelle avait pourtant pris fin sur le papier du Conseil constitutionnel, qui en 2010 avait jugé que les employeurs étaient des citoyens comme les autres auxquels s’appliquait le principe de responsabilité qui veut qu’une personne fautive répare entièrement le préjudice subi par la victime, comme c’est par exemple le cas pour les accidentés de la route. Certes la loi n’a pas été modifiée depuis et les tribunaux font le maximum pour ne pas appliquer l’arrêt du Conseil constitutionnel. Il n’en reste pas moins que Macron, après deux refus, persiste à vouloir inscrire dans la loi cette vieille exigence patronale de pouvoir licencier n’importe qui, n’importe quand, sous n’importe quel motif sans que cela lui coûte ou le moins possible (les barèmes « indicatifs » que la loi Macron a déjà réussi à imposer donnent la mesure de la baisse générale des indemnités que pourront espérer les salariés) et pour un montant prévu à l’avance.

Enfin si les licenciements causés par des discriminations ou du harcèlement pourraient échapper au plafond, cela montre à la fois que les rédacteurs ont une parfaite conscience de l’injustice du plafonnement et qu’ils en réservent l’exclusion aux cas qui font rarement l’objet d’une saisie des prud’hommes et encore plus rarement d’une condamnation par difficulté d’apporter des preuves, tant pour les discriminations que pour le harcèlement.

-  Ruse n° 25  : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en déterminant les exigences de motivation nécessaires et suffisantes ».

Traduction : Ce serait du grand art ci cette ruse était nouvelle. Après le licenciement sans motif, obtenu par le patronat avec l’ANI puis la loi de 2008 sur la « rupture conventionnelle », voici le licenciement avec motif prévu à l’avance et accepté par le salarié à la signature de son contrat. Juge dessaisi, que demander de plus ? Au passage, on peut noter qu’année après année, le droit du travail s’efface devant le droit civil où deux parties égales signent un contrat qui a force de loi. La loi du plus fort.

-  Ruse n°26  : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en déterminant les conditions de demande par le salarié à l’employeur des précisions ou des rectifications de procédures avant tout recours contentieux pour ce motif ».

Traduction : Une analogie, certes imparfaite, permet de saisir l’énormité de cette ruse, là encore depuis longtemps inscrite dans les rêves patronaux : vous avez brulé un feu rouge, vous expliquez au tribunal que l’agent qui vous a verbalisé ne vous avait ni demandé de vous arrêter ni même demandé des précisions sur la vitesse de votre véhicule.

-  Ruse n°27 : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en définissant les conditions et les conséquences de la prise d’acte, par le salarié, de la rupture de son contrat ».

Traduction  : il s’agit des situations souvent les plus douloureuses, celles où le salarié, confronté à un employeur qui ne remplit pas ses obligations (exemple : salaires non payés, exécution déloyale du contrat rendant le salarié malade) et se refuse à procéder à un licenciement, constate la rupture de fait du contrat de travail par l’employeur et saisit les prud’hommes pour qu’ils qualifient la rupture comme un licenciement, aux torts de l’employeur. Ces recours aux prud’hommes sont très rares, car en attendant la décision prud’homale, Pôle emploi refuse l’indemnisation au titre du chômage.

Le projet d’ordonnance vise donc à limiter plus encore cette possibilité pour les salariés en ajoutant des conditions pour autoriser ce recours et, sans doute (définir les « conséquences de la prise d’acte ») limiter le contrôle du juge à la fois sur la qualification de licenciement et sur l’indemnisation du préjudice (le licenciement, quand il est reconnu par les prud’hommes, est logiquement considéré comme abusif).

-  Ruse n° 28 : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en réduisant les délais de recours contentieux en cas de rupture du contrat de travail »

Traduction : une procédure prud’homale de plus en plus complexe depuis la loi Macron (40 % de demandes en moins), des délais pour saisir les prud’hommes réduits année après année (de cinq ans à deux ans et même un an pour les licenciements pour motif économique – loi Sapin de 2013 –), cela ne leur a pas suffi. Il est question maintenant d’un délai de deux mois pour les licenciements pour motif économique...

-  Ruse n° 29 : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en clarifiant les obligations de l’employeur en matière de reclassement pour inaptitude et en sécurisant les modalités de contestation de l’inaptitude ».

Traduction : là aussi, on reste sans voix. La loi El Khomri a « clarifié » jusqu’à la plus grande transparence les obligations de l’employeur en matière de reclassement en les réduisant au simple respect d’une procédure et a « sécurisé » la contestation de l’inaptitude par le salarié en supprimant le recours existant pour le remplacer par une contestation virtuelle et porteuse de risques financiers pour le salarié qui peut être contraint de devoir payer les honoraires du médecin expert. What else cette fois-ci ?

-  Ruse n° 30 : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en modifiant les dispositions relatives au licenciement pour motif économique, en définissant le périmètre géographique et le secteur d’activité dans lesquels la cause économique est appréciée, en tirant les conséquences de la création de difficultés artificielles entre filiales d’un même groupe, en précisant les conditions dans lesquelles l’employeur satisfait à son obligation de reclassement interne et en sécurisant la définition des catégories professionnelles, en adaptant les modalités de licenciements collectifs à la taille de l’entreprise et au nombre de licenciements dans le cadre de la directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives aux licenciements collectifs, ainsi qu’en facilitant les reprises d’entités économiques autonomes »

Traduction : on pensait là aussi que devait leur suffire les couches successives des lois permettant de licencier vite et à pas cher. Les délais de consultations et de licenciements ont été fixés par avance et pour des durées très courtes, le contrôle des juges tant sur le motif du licenciement que sur les efforts de reclassement a été de fait écarté. Il semble que les multinationales en aient demandé plus : pouvoir dire tout simplement que le motif économique est fondé parce qu’elles le disent. Elles pourront désormais choisir le périmètre géographique, le secteur d’activité pour avancer le motif ; elles pourront définir les catégories professionnelles pour mieux choisir les salariés dont elle souhaite se débarrasser ; elles pourront licencier dans un filiale rendue déficitaire en apportant quelques justificatifs et sans obligation de reclassement dans le groupe ; elles pourront échapper à l’obligation de reprendre les salariés dont le contrat devaient jusqu’à présent être transférés lors d’une reprise d’entreprise ; elles pourront enfin échapper à un plan social avec obligations de reclassement en procédant à plusieurs licenciements de moyenne taille (actuellement il faut, dans un délai de trente jours, licencier plus de 10 salariés pour que le plan soit obligatoire, le projet semble être de passer le seuil à 30 salariés, ce qui conduira désormais les entreprises qui procédaient à des licenciements par paquets de 9 à faire des paquets de 29).

-  Ruse n° 31 : « Renforcer la prévisibilité et ainsi sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés de droit privé en favorisant les dispositifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et les dispositifs de mobilité volontaires, notamment les plans de départs volontaires, en particulier en matière d’information et de consultation et d’accompagnement du salarié ».

Traduction : Beaucoup de mots pour une réalité simple. En droit du travail, le volontariat n’existe pas. Les « départs volontaires » sont des licenciements pour motif économique. L’ordonnance à venir prévoit donc d’accentuer le camouflage et donc l’exonération des employeurs vis-à-vis de leurs obligations. En bonus la division entre les salariés qu’engendre ce tour de passepasse.

-  Ruse n° 32  : « Modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en favorisant les conditions d’accès au télétravail et au travail à distance ».

Traduction : Le rapport Mettling, ex-DRH d’Orange, préparait la loi El Khomri sur ce point. Ses propositions de faire sauter les protections en matière de durée du travail et de repos en étendant les possibilités de recours au forfait-jours et en autorisant le fractionnement des repos quotidiens et hebdomadaires avaient été partiellement inclues dans cette loi. Avec cette ordonnance, Macron, qui avait à l’époque exprimé bruyamment son indignation de voir des cadres interdits de travail le soir tard à domicile en raison de l’obligation d’un repos continu de 11h (législation française et européenne), souhaite donc libérer plus clairement le travail des « volontaires ».

-  Ruse n° 33 : « Modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en prévoyant la faculté d’adapter par convention ou accord collectif de branche les dispositions, en matière de travail à durée déterminée et de travail temporaire, relatives aux motifs de recours à ces contrats, à leur durée et à leur succession sur un même poste ou avec le même salarié ».

Traduction  : couvrir un besoin permanent de l’entreprise par un contrat à durée limitée à l’avance (contrats à durée déterminée ou contrat de travail temporaire) est interdit. Raison pour laquelle la loi a encadré cette pratique en limitant notamment les cas de recours possibles à ces contrats courts, en limitant leur durée maximale et le nombre de renouvellements possibles. La ruse consiste à permettre aux accords de branche de se passer de ses contraintes en ajoutant des cas de recours nouveaux, en permettant des durées plus longues y compris avec le même salarié ou sur un même poste, permettant ainsi l’utilisation de ces contrats pour répondre à un besoin permanent de l’entreprise.

-  Ruse n° 34 : « Modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en favorisant et sécurisant, par accord de branche ou, à défaut, à titre expérimental en fonction du secteur ou des effectifs de l’entreprise, le recours aux contrats à durée indéterminée conclus pour la durée d’un chantier »

Traduction : dans les médias, le message publicitaire est que cela existe déjà ! Et que c’est vraiment bien les contrats de chantier dans le bâtiment, alors pourquoi ne pas en faire profiter tout le monde ? Tout le monde, parce qu’à défaut d’avoir trouvé des syndicats pour signer un accord de branche, toutes les entreprises pourraient le faire « à titre expérimental », c’est-à-dire, suivant la technique éprouvée depuis une vingtaine d’années, pour une durée indéterminée. Ces contrats n’auront plus de durée indéterminée que le nom, puisqu’il s’agit de contrats d’une durée limitée. Pire que les contrats à durée déterminée classiques car ils peuvent être interrompus à tout moment quand l’employeur estimera que le chantier, le projet, la mission sont terminés ; et avec, au passage, la petite économie du versement de la prime de précarité d’emploi.

-  Ruse n° 35 : « Modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en définissant les conditions dans lesquelles tout ou partie des dispositions d’une convention ou un accord étendu peuvent être élargies aux entreprises, le cas échéant sous condition de seuil d’effectifs, relevant d’une branche d’activité ou un secteur territorial aux conditions économiques analogues et se trouvant dans l’impossibilité de conclure une convention ou un accord ».

Traduction : la question de l’extension des accords de branche est délicate. Le père de la mise en œuvre de la hiérarchie des normes et de la restructuration des branches, Jean-Denis Combrexelle, ex-DGT du Ministère du travail et judicieusement nommé à la présidence de la section sociale du conseil d’Etat pour y poursuivre l’exécution des basses œuvres, avait dans son rapport préparatoire à la loi travail expliqué qu’il faudrait sans doute un jour en finir avec l’extension des accords par le Ministère (i.e rendre applicable à toutes les entreprises de la branche l’accord applicable aux seules entreprises adhérentes aux organisations signataires), mais qu’il faudrait sans doute encore un peu de temps.

Les intérêts patronaux peuvent en effet être divergents selon la position de l’entreprise et le contenu de l’accord. Par exemple, si l’accord est favorable aux travailleurs, l’extension peut être intéressante pour les entreprises qui peuvent en assurer le coût et ainsi mettre en difficulté les entreprises concurrentes.

La ruse visée par le projet d’ordonnance concerne à l’évidence les restructurations/fusions de branches décidées par la loi El Khomri qui vont se traduire par une destruction importante de droits conventionnels existants. Il est donc sans doute ici question de pouvoir étendre des dispositions régressives à des secteurs qui ne les adoptent pas d’eux-mêmes.

- Ruse n° 36 : « Modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en sécurisant les accords collectifs qui autorisent le recours au travail de nuit, en leur faisant bénéficier d’un régime de présomption de conformité à la loi au regard du régime de la preuve applicable devant le juge ».

Traduction : sans doute une des ruses où on sent le mieux la patte des grandes entreprises, ici celles condamnées pour abus du travail de nuit. La loi du plus fort est ici sans vergogne qui dénie au juge prud’homal tout contrôle des accords collectifs. Le bout du chemin : après avoir fait disparaître la loi au profit des accords collectifs, on en empêche le contrôle par la justice.

Ruse n° 37 : « Modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en favorisant le prêt de main d’œuvre à but non lucratif entre un groupe ou une entreprise et une jeune entreprise ».

Traduction
 : encore un point essentiel. Les différents prêts de main d’œuvre ont pour but d’être lucratifs, soit pour l’entreprise prestataire (par la marge réalisée entre le prix facturé par le prestataire de service au client et le coût de la main-d’œuvre), soit pour l’entreprise utilisatrice (économie des coûts engendrés par l’emploi de salariés, non application de la convention collective) soit pour les deux (accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel). Légalement, seules les agences d’intérim (et plus récemment de façon abusive, les entreprises de portage salarial légalisées par la loi el Khomri) peuvent recourir à des prêts de main d’œuvre à but lucratif. Aussi la jurisprudence a-t-elle veillé à encadrer les prêts de main d’œuvre prétendument à but non lucratif qui sont autorisés sous plusieurs conditions, et notamment l’accord du salarié et sa rémunération sur la base conventionnelle de l’entreprise prestataire. Le projet d’ordonnance vise donc à légaliser des prêts de main d’œuvre illicites, sous couvert d’aide aux « jeunes entreprises » et autres start-up.

- Ruse n° 38  : « Améliorer le fonctionnement de la juridiction prud’homale en encourageant le recours à la conciliation »

Traduction : la justice prud’homale a été ravagée : suppression d’1/3 des conseils de prud’hommes sous Sarkozy, complexification des procédures et mise sous tutelle des conseillers prud’homaux sous Hollande.

La « conciliation » vise habituellement la procédure prud’homale préalable à l’audience de jugement. Il ne semble pas que ce soit le sens du mot ici utilisé dans le projet de loi d’habilitation.

En effet, la loi Macron a déjà profondément modifié le fonctionnement des prud’hommes dans le but affiché, et raté, de faciliter la conciliation. Mais, beaucoup plus discrètement (par abrogation du deuxième alinéa de l’article 2064 du code civil), cette même loi Macron, suivie quinze jours après sa publication par une circulaire du ministère de la justice, a ouvert la voie à une autre forme de « conciliation » qui empêche la saisie du conseil de prud’hommes. L’ordonnance semble donc vouloir généraliser cette possibilité désormais ouverte de règlement du litige entre un employeur et un salarié par une convention signée entre eux alors même que le salarié se trouve encore en situation de subordination (ce qu’interdisait à juste titre l’ancien article 2064 du code civil qui excluait les contrats de travail d’une procédure qui suppose les parties égales). En ce cas le litige étant considéré comme clos, le recours aux prud’hommes est écarté. C’est donc par le vide que le fonctionnement de la justice prud’homale sera « amélioré ». Se multiplieront par contre les cabinets d’avocats vantant la rapidité d’une justice efficace.